Ser First Mover, está overrated?

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El artículo “Why Imitation Best Innovation” recientemente publicado por la revista Forbes, deja entrever una reflexión interesante sobre el mito que envuelve a la figura del innovador por sobre la figura de los imitadores.


La nota refiere a un trabajo del profesor de la Universidad de Ohio ,Oded Shenkar, quien en su libro "Copycats: How Smart Companies Use Imitation To Gain a Strategic Edge "indica que los ideólogos sólo gozarían una pequeña parte de los beneficios del valor de una innovación.


De manera concluyente, y con números que lo avalan, el libro demostraría cómo la tajada del león en los negocios se la lleva aquel grupo de imitadores, usualmente llamados copycats, y no los “innovadores”. Cita algunos ejemplos notorios de productos o procesos innovadores como la tarjeta de crédito, negocio que fuera capitalizado por Visa y MasterCard, y no por Diners Card, o el negocio de los CAT scans, cuyo dominio global lo ejerce General Electric, y no EMI.


En su teoría, Shenkar sugiere que la práctica de la imitación, que durante mucho tiempo fue devaluada, o caracterizada como un comportamiento mental débil o infantil, no es tal.


El artículo es más rico y sugiero su lectura, pero quiero detenerme en uno de los conceptos que creo que está detrás de este descubrimiento o bien de la valoración o revalorización de un resultado: la necesaria habilidad para EJECUTAR una idea.


En nuestro trabajo como Abogados y “Copensores” (gracias Alberto Levy), no sólo desarrollamos vehículos y procedimientos legales para ayudar a emprendedores o a inversores, y a empresarios y empresas consolidados a cumplir con sus metas y proyectos, sino que también los asistimos a estructurar su pensamiento y realizar prognosis estratégica en sus acciones. Es allí donde vemos cómo la diferencia la hace quien sabe ejecutar.


Ejecutar es "deliver" al mercado una idea, producto, bien o servicio creado, y obtener una ganancia sostenida en el tiempo por ello. Con independencia de que se trate de una innovación, una copia o una importación o argentinización de una creación extranjera, debe haber una entrega y una paga por lo creado. Obviamente una diferencia entre lo que cobro y el precio del precio de lo que entrego por ponerlo en términos simples.


Es en este sentido es donde creo que el carácter de innovador, (muchas veces denominado First Mover ya que rápidamente se instala de hecho o en las mentes de los consumidores, inversores y comunidad en general como el primero de su género) no es tan relevante.


Al final del día será sustentable y exitoso en el tiempo el proyecto que logre ejecutar la estrategia. Y la ejecución es una disciplina que nunca cesa, un hábito que también mantiene el éxito de compañías ya establecidas.


Para ganar esta carrera, que es de largo aliento, se requiere mucho más que un concepto novedoso ya que el emprendedor y sus inversores, o el empresario consagrado deberán de manera permanente integrar el pensamiento estratégico con la realidad.


Y esto requerirá, más allá de una buena idea y un buen plan de negocios, de una disciplina que integre la cultura organizativa, cruce por los procesos principales: la gente, la estrategia y las operaciones.


Volveremos con esto de ejecutar.

Hasta la próxima.

Pensar en los clientes tanto como en los inversores

Considerar todos los hechos que portan futuro

Días pasados asistí al Palermo Valley Night 15. Bajo tema “Argentina como Polo de Atracción de Talento extranjero”, un grupo de jóvenes emprendedores del exterior expusieron el porqué habían elegido a la Argentina como escenario para el desarrollo de sus sueños.

Tuve muchas emociones agradables ya que refresqué muchos de los motivos por los cuales decidimos con mi familia, a fines del año 2006, emprender la vuelta desde Chicago.

Percibí en estos jóvenes la misma energía que hace un poco más de diez años me condujera hacia la Windy City en búsqueda de la tercera ronda de capital para Latinlex.com, el primer portal legal e institucional para América Latina.

La diferencia entre un emprendedor y un analista o consultor de negocios es, por ejemplo, que el último, en la labor prospectiva, sólo se esfuerza por conocer las tendencias o los comportamientos de ruptura para predecir el futuro. El emprendedor, por el contrario, sabe que sabe, que el futuro es una interacción entre esas tendencias y su voluntad.

Lo determina una actitud mental distinta ya que anticipa, pero además, concibe, crea.

Sin embargo, quiero reflexionar en esta oportunidad sobre la necesidad imperiosa del emprendedor de tener en cuenta y focalizarse a diario en TODOS los hechos que portan futuro.

Los hechos portadores de futuro son los gérmenes que contienen el ADN de las determinadas partes de esa creación que se visualiza. Son las semillas que HOY se deben sembrar para que otras cosas ocurran, u otras cosas no ocurran. De esa siembra, o de su falta, eventos sucederán o no sucederán.

Por ello es importante desarrollar todos los gérmenes, y no sólo algunos.

He visto en mí, y en muchos otros emprendedores, diferentes estadios de madurez y de integralidad en la interpretación de este ejercicio prospectivo. Desde una actitud mental trivial, lúdica o meramente emocional, hacia una más completa y compleja.

El búsqueda permanente por lo nuevo; el deseo de explorar y aprender de manera constante; la pasión por la innovación y creatividad; una idea excelente y una actitud firme y heterodoxa por luchar en pos de ese dogma de fe que constituye el proyecto son parte del entrepreneurial carácter.

Todos ellos son gérmenes o semillas que contienen hoy, el futuro que se espera y construye. Pero no son todos.

En todos los casos son necesarios, pero en algunos no suficientes. A veces son ineficaces por si solos para ejecutar el sueño y en otros casos, son ineficientes para desarrollar el valor que se espera tanga la inversión.

Si el emprendedor está en el negocio for profit es importante como ejercicio intelectual que piense tanto en los CLIENTES como lo hace en los INVERSORES.

Es aconsejable que el emprendedor se esfuerce por generar “UNA MONEDA” con su idea. Aunque sea una, no interesa. Este es un hecho que aunque minúsculo (si el flujo es poco), para el inversor, socio o aliado servirá para demostrar además la capacidad del emprendedor para construir un futuro profitable.

Es importante demostrar que se tiene algo más que un BPlan y un sueño. Un lindo web site, y la auto-proclamación como first mover son buenos elementos, pero no todos.

Esto es más crítico si estamos frente a un start-up, ya que si hay una monetización de la idea, aunque haya valuación la negociación con el inversor se convierte en una de tipo give-up. El prospect investor preguntará: ¿Por qué vale x$ tu proyecto si producirá dinero con MI dinero? El emprendedor terminará entregando equity a cambio de la infusión de capital de una manera voluntarista. Cuanto estará dispuesto a give-up? Un un 20%, un 30%, y ¿por qué no un 50% de su proyecto?

Es necesario para todos los emprendedores, y en todos los stages, demostrar de manera permanente la habilidad de poder representar lo intangible (creación) mediante las formas representativas que el mundo conoce. (Vil metal…)

El futuro se expresa hoy y mañana en ideas pero también mediante la materialidad de cosas que las representan. Aunque esta labor intelectual que relaciona todos los elementos no sea algo innato para el soñador, debe integrarla a su rutina.

Innovación para armar y para desarmar

El lunes pasado me invitaron a participar en un panel en la Universidad de Palermo sobre “Economic Overview & Argentinean Business Environment” para los alumnos del MBA del Georgia Institute of Technology, abierto también para los propios de la UP.

Conjuntamente con Andres Borenstein, Master in Finance & South American Chief Economist at the British Embassy, tratamos el tema propuesto desde una visión macro y teórica hacia una más micro y práctica del ambiente negocial argentino. Me tocó aportar parte de lo último y a esos efectos compartí aprendizajes y dinámicas de casos concretos sobre los modos y mecanismos de resolución de los emprendedores y empresarios argentinos, y a modo de mensaje descontracturante, un poco de gossip.

Luego para el debate se sumaron Gabriel Foglia, Decano de la Facultad de Ciencias Económicas; Daniel Seva Director Programa MBA, y Emilio de Pedro, ejecutivo de Impsa, todos ellos profesores de la casa.

Dado el contraste de los escenarios sobre los cuales un emprendedor americano y uno argentino deben soñar y ejecutar, las preguntas, sorpresas e inquietudes arreciaron.

La charla y el debate fue rico, y quisiera extraer alguna reflexión destilada de un intercambio que se dio sobre cómo un emprendedor argentino se las ingenia para crear en un entorno no proactivo a dichos fines. Quedaron shockeados con las estadísticas sobre que aproximadamente ocurre una crisis cada 5 a 7 años.

Debimos aclarar que crisis para nosotros no es restringir el consumo en Starbucks, o no salir de compras los sábados, o no cambiar el auto o las múltiples propiedades a crédito entre otras, sino, ausencia del mediano y largo plazo, inexistencia de planificación y estrategia, ausencia de programas de financiamiento de las ideas como ellos conocen, tasas de inflación de dos dígitos, -en algún momento de nuestra historia, por semana- etc. You name it!

Ante la consternación de los asistentes por este diagnóstico económico, di dos ejemplos de cómo dos empresarios acudieron y acuden al ingenio, no para crear sino para desarmar como una táctica válida en la estrategia permanente de creación. La utilización del efecto “Lemhan” para la restructuración, o su amenaza.

En el primer caso, y si bien su negocio gozaba de buenísima salud en el cono sur, no bien leyó en los diarios que LB caía, casi instintivamente y con lo puesto, pidió un remise para EZE y voló al headquarters de su franquicia. Allí, les manifestó que el propósito del viaje era devolver la franquicia atenta las razones de público conocimiento que habían “desatado” una crisis mundial sin parangón. Los ejecutivos americanos que sí estaban transcurriendo por un momento de zozobra e incertidumbre, al menos para ellos sin comparación, casi colapsaron ya que la operación en Sudamérica era de valor para la operación del grupo. Para hacer una historia larga corta, nuestro empresario consiguió una renegociación del acuerdo de master franquicia con un “waiver” por varios años en el pago de royalties a USA.

El otro caso, más o menos por el mismo momento y utilizando los mismos argumentos, un grupo importante liderado por un emprendedor serial y consagrado, defaulteó todas las operaciones nacionales e internacionales, para luego de idéntica manera re-negociar términos más favorables.

Luego aclaré que lo que me interesaba destacar era el altísimo grado de dinámica permanente que se necesita para operar en un entorno mucho más líquido e incierto del que ellos están acostumbrados a actuar (hasta hace un corto tiempo...).

Sin embargo, no es casual que en el último año y medio, es la quinta charla que se me convoca a dar para MBA´s y EMBA´s de diversas universidades americanas, quienes vienen a tener este tipo de experiencia cross cultural, para tratar de entender que es eso de “fumar bajo el agua”.

Luego de la charla me quedé reflexionando sobre esto de armar y desarmar, no ya como estrategia, sino como una táctica a los efectos de sostener el armado del sueño a largo plazo. Una cosa es el programa y otra la misión estratégica.

En un entorno de cambio permanente, el éxito de la empresa o del proyecto está dado no solo por la capacidad de saber ajustar la estrategia de tiempo en tiempo, sino también por la aptitud para reaccionar de manera constante ante los cambios del entorno y así poder ajustar los programas y tácticas.

“Notwithstanding anything to the contrary in this agreement”. Redacción Contractual y la Importación de Conjunciones Conflictivas.

“Notwithstanding anything to the contrary in this agreement”. Redacción Contractual y la Importación de Conjunciones Conflictivas.

La utilización de la preposición “notwithstanding” en construcciones gramaticales como “notwithstanding anything to the contrary in this agreement” o sus variantes como “notwithstanding the foregoing” es sumamente común en la tecnología legal de redacción de contratos complejos como aquellos que deben ejecutarse en una transacción de M & A.

Su uso se ha extendido y excede las jurisdicciones afines al common law. También se las utiliza en nuestros ámbitos para idénticos negocios en los que es necesario acordar en el idioma inglés, y/o bien en aquellos en los que se pueda realizar un forum shopping.

Su importación es tan generalizada que se aplican traducciones caseras a vehículos criollos, un alarde de sofisticación. “Sin perjuicio de todo lo antes dicho”, o “en contra de todo lo expresado en este acuerdo” son construcciones locales que vemos localmente en estos tipos de acuerdos.

Conforme el diccionario Merrian-Webster, la palabra notwithstanding admite un uso como preposición (despite), como adverbio (nevertheless-however), o bien como una conjunción (although) (1). Básicamente se trata de un recurso gramatical que sirve para contraponer ideas.

En la estructura contractual anglosajona se utiliza a notwithstanding como preposición para indicar que la previsión de fondo que sigue a dicha conjunción se aplica: (i) a pesar de, (ii) en contra de, (iii) limita a; o (iv) a pesar de cualquier otra disposición del acuerdo. (2)

En consecuencia, mediante su introducción en un contrato, lo que se busca es poner en claro que hay una previsión nueva o diferente que contraviene expresamente otra disposición o idea dentro del mismo acuerdo. Se intenta con esta técnica introducir una excepción, pero sin producir una re-redacción en la regla, o incluyendo dentro del articulado de la regla los supuestos excluidos.

Por consiguiente, se busca introducir un cambio en el contrato, sin realizar una modificación integral en el mismo.

De esta forma, se introduce una secuencia gramatical a manera de negación, que permite desconocer algo o el todo, dejando intactos los párrafos que la contraponen.

Para el lector o el agente jurídico que se encuentra negociando los términos de un acuerdo, constituye un ejercicio fácil al identificar su introducción y/o ubicación en las diferentes secciones de un acuerdo, darse cuenta que algo ha variado y que lo que sigue contraviene alguna o todas las disposiciones del texto. En este sentido es un recurso cómodo.

Su sentido está dado por la búsqueda de construcciones versátiles, estándares o de tipo template, de rápida inclusión atento una dinámica contractual en la cual el factor tiempo y otros componentes sistémicos que todavía no integran la teoría contractual, hacen que se deba construir de manera modular y que la revisión del todo muchas veces no sea algo apetecible.

Sin embargo, ante un conflicto interpretativo, sus bondades no parecen ser tales, sino que se constituye en un emergente que desnuda algunos problemas formales y estructurales en la técnica contractual.

El caso “Cerberus” definido por la Corte de Equidad de Delaware, uno de los tribunales más importantes de los Estados Unidos para cuestiones corporativas (3), puso al desnudo lo inapropiado de su uso así como también algunas de las razones sistémicas por las cuales su utilización es tan generalizada.

El Fondo de Inversión Cerberus Capital Management, (“Cerberus”), había suscripto un acuerdo de M & A (“Contrato) para adquirir la compañía United Rental´s (“UR”) por la suma de 4 billones de dólares.

De acuerdo con la redacción del Contrato, en una de sus cláusulas (sección A, a propósito del ejemplo) se estableció que UR tenía el derecho a ejercer acciones de ejecución contractual contra Cerberus, pero se agregó al final de la redacción “sujeto a la sección B”.

Sin embargo, seguidamente en la sección B, se estableció que “notwithstanding anything to the contrary in this agreement” incluyendo la sección A, que el Contrato podía rescindirse y que esto daba lugar al pago de un termination fee, único remedio por los daños como resultado de la rescisión.

El termination fee, que correspondía a una liquidación de daños anticipada se pactó en 100 millones de dólares.

Aduciendo dificultades para obtener el financiamiento, Cerberus pretende rescindir el Contrato mediante el pago del termination fee. Uri rechaza el intento por parte de Cerberus de terminar el Contrato.

El caso llega a tribunales, en donde se discutió la procedencia de la acción de ejecución contractual (specific performance) de Uri contra Cerberus, mediante la cual UR intentó forzar a Cerberus a que ejecute la adquisición de UR.

La sentencia rechaza la demanda y hace tres tipos de consideraciones al momento de valorar la carga probatoria del actor, a saber: (i) el lenguaje utilizado en este M & A presenta un conflicto directo entre los artículos que establecían los remedios contractuales, dejando un contrato ambiguo en perjuicio de UR, (ii) la prueba sobre el proceso de negociación es confusa y no es conclusiva para tener por cierto que la interpretación que hace el actor del las cláusulas, ha sido el entendimiento de las partes y (iii) bajo la aplicación del “forthright negotiator principle”, ante la inefectividad de una interpretación literal o contundente de los términos del acuerdo, el juez entiende que la interpretación dada al acuerdo por la demandada, condiciona a la actora ya que conocía o debía conocer dicho entendimiento, y según la evidencia probatoria, Cerberus entendió que el acuerdo hacía imposible la aplicación de acciones para la ejecución contractual y que el actor conocía o debía conocer dicha intepretación.

En consecuencia, se rechazó la demanda y se permitió que Cerberus rescindiera el acuerdo mediante el pago del termination fee.

Aunque el fallo es muy rico, e importante por la materia y monto tratados, parte del debate y de las discusiones doctrinarias posteriores versaron sobre la redacción gramatical y sobre el uso de la construcción gramatical mencionada, de mucho uso como técnica importada en nuestros ámbitos también.(4)

El proceso tuvo como testigo calificado al profesor John Coates IV (5), quien trató de explicar el uso de construcciones como la mencionada conforme la dinámica de negociación que se establece en negocios complejos como los de M & A. En este sentido, indicó que a medida que la negociación cambia, se producen modificaciones en el acuerdo que dejan sin sentido o contradicen versiones anteriores, pero que ante la complejidad, dificultad y presiones de tiempo, es habitual que las partes no produzcan una edición total de dichas cláusulas, sino que dejen las contradicciones agregando un nuevo lenguaje acorde con el nuevo estado de situación, valiéndose a tales efecto de frases como las del tipo “notwithstanding” o “subjet to” para indicar que la nueva redacción que sigue a tal construcción debe interpretarse por sobre la antigua, que ahora ha quedado sin sentido, en el todo o en parte.

Vemos en la práctica diaria cómo en los acuerdos muchas veces se sacrifica la técnica en pos de la economía negocial. Es común en este tipo de negocios tener que negociar múltiples vehículos a la vez, múltiples partes y asesores en un corto tiempo.

Sólo condicionamientos sistémicos pueden explicar una mecánica negocial en la cual los agentes jurídicos o las partes prefieren agregar previsiones que modificar holísticamente el acuerdo, que debería ser circularizado y aprobado en un todo. Evidentemente el riesgo de asumir este tipo de contingencias –cuando es consciente- es menor que los costos de oportunidad de redactar permanentemente un acuerdo, el cual se ha transformado en un proceso.

Es en la dinámica contractual donde se utiliza el tipo de construcciones aquí explicitadas a los efectos de evitar las múltiples revisiones por todas las partes que ocasionaría la re-edición de un párrafo o de varias secciones. Las presiones aumentan a medida que se avanza en los plazos prefijados con antelación y, a medida que esto ocurre, las partes y sus asesores no desean detenerse en cuestiones que son identificadas como menores. Se sacrifica de manera consciente la técnica contractual en pos de la economía negocial en términos de costo de oportunidad.

Como se puede apreciar, no se está solamente frente a condicionantes de tipo gramatical o del buen uso del lenguaje.

Es cierto que los abogados no estudiamos ni enseñamos sobre la forma de expresar y escribir un acuerdo. Tenemos una práctica en el trato de las cuestiones a nivel macro, en el cual se discute la presentación de la voluntad de las partes y sus elementos, pero no hacemos un hábito de los niveles micro en los cuales debemos tratar la representación en cada una de las secciones para ver si éstas reflejan la naturaleza de las provisiones que hemos pensado a nivel global. (6)

Sin embargo, es claro que en problemas como el presentado no estamos ante falencias constructivas (7) del acuerdo sino ante condicionamientos de tipo sistémico. De otra manera no se podría comprender cómo estudios de abogados de mucha importancia incurren en este tipo de equivocaciones.(8)

Los costos de oportunidad, el sistema de facturación horaria de los estudios, y la propia actitud de las partes que construyen modularmente los acuerdos frente a una realidad compleja son algunos de los elementos que forman el ecosistema contractual complejo, en el cual la forma de construcción por capas como forma de administrar la incertidumbre conlleva costos. Este es uno.

Ha sido criticada la intervención del profesor Coates, ya que ha sido vista como una excusa para la redacción defectuosa (9). Sin embargo vemos esto como una descripción de lo que muchas veces ocurre. Coates, además de integrar actualmente el claustro de Harvard, ha sido parte de varios estudios importantes de USA, por lo que agrega a su lectura profunda, una práctica cercana a condicionantes reales.

Los sacrificios de coherencia y los riesgos en la técnica que se asumen en función de evaluaciones de costes, tanto del cliente, como de los agentes, son una realidad. Lo que es importante es que éstos sean conocidos y verbalizados frente al cliente y aún dentro de los equipos de agentes jurídicos para que no haya sorpresas.

Muchas veces la vaguedad o la ambigüedad son recursos buscados; en otros casos, la única manera de concluir un acuerdo complejo es ir paso a paso construyendo por capas. En ambos casos, la utilización de construcciones como la tratada constituye una gran tentación.

Lo importante es identificar cuándo se está frente a estructuras que responden a un porqué, y que conllevan riesgos, para que no se de un uso de ellas de tipo naif o ligero, y menos aún estimar que se está frente al último grito de la moda contractual.


(1) Disponible online en: http://www.merriam-webster.com/dictionary/notwithstanding

(2) Se puede consultar un ejemplo en Gillhams Solicitors & Lawyers LP en: http://www.gillhams.com/dictionary/431.cfm

(3) Fallo disponible online en: http://courts.delaware.gov/Opinions/(e0du3245yk2j22555v3oxba5)/Download.ASPx?ID=100970

(4) Opinión online de Ken Adams disponible online en: http://www.adamsdrafting.com/2007/12/26/more-on-uri-versus-cerberus/ , así como también Jeffrey Lipshaw en http://www.concurringopinions.com/archives/2007/12/the_cerberus_ca.html

(5) Opinión del Profesor Coates disponible online en: http://lawprofessors.typepad.com/mergers/files/102xx_expert_report_12062007.pdf

(6) Sobre el valor de integrar la redacción con la doctrina se puede ver a Eric Goldman “Integrating Contract Drafting Skills and Doctrine”. Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 08-48; Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 08-48. Disponible online en Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=1082584 ; Sam Jacobson: “A Checklist for Drafting Good Contracts” (September 15, 2008). Journal of the Association of Legal Writing Directors, Vol. 5, 2008. Disponible online en Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=1268448; Duhl, Gregory M., “Conscious Ambiguity: Slaying Cerberus in the Interpretation of Contractual Inconsistencies” (2009). University of Pittsburgh Law Review, Vol. 71, No. XX, 2009; William Mitchell Legal Studies Research Paper No. 120. Disponible online en Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=1462213.

(7) Sobre este punto es interesante la aproximación y advertencias que realiza Ernesto Martorell en “De contratos

(8) URI fue representada en las negociaciones por Simpson Thacher & Bartlett, y Cerberus por Lowenstein Sandler.

¿Por qué abogados inteligentes y bien motivados no pueden hacer un mejor trabajo?: Simplemente no tratan, concluye Hill, Claire A en: “Bargaining in the Shadow of the Lawsuit: A Social Norms Theory of Incomplete Contracts”. University of Minnesota Law School. Delaware Journal of Corporate Law (DJCL), Vol. 34, No. 1, 2009. Disponible online en Social Science Research Network: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1288689

(9) Kenneth A. Adams. “Merger Pacts: Contract Drafting, Cerberus Litigation”. New York Law Journal. Disponible online en: http://www.adamsdrafting.com/downloads/nylj-cerberus-021908.pdf

La Construcción Legal en Entornos Negociales Complejos

La Construcción Legal en Entornos Negociales Complejos
PUBLICADO EN ABOGADOS.COM.AR EL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2009 A LAS 10:14 AM

Por Alejandro Augusto Contreras
Zang, Bergel & Viñes Abogados

En los últimos años se ha producido mucha literatura sobre la manera en que conocemos (cognición) y cómo actuamos en consecuencia.

Desde la afirmación del Premio Nobel Illya Prigogine en el sentido que “Asistimos al surgimiento de una ciencia que ya no se limita a situaciones simplificadas, idealizadas, mas nos instala frente a la complejidad del mundo real, una ciencia que permite que la creatividad humana se vivencie como la expresión singular de un rasgo fundamental común en todos los niveles de la naturaleza” (1), hasta teóricos más actuales y de moda como Nicholas Taleb (2), para quien el mundo es más impredecible de lo que creemos y en él hay más suerte de la que pensamos, o bien Jon Elster (3), quien critica a los teóricos del llamado “Rational Choice” (habiendo sido uno) al decir que los seres humanos tienen capacidad finita y no son calculadoras que realizan operaciones complejas de manera instantánea; podríamos hallar varios denominadores comunes que tienen que ver con tensiones entre emergentes sistémicos de una civilización compleja y constricciones para procesar y operar aquellas realidades.

Pareciera que se ponen de manifiesto ineficacias de ciertos dogmas que de manera lineal operaron en otros momentos, pero que hoy pueden ser contenidos vacios, reduccionismos que sirven solo a veces para esconder la basura debajo de la alfombra.

Todo esto tiene que ver con el derecho y con los abogados ya que nosotros nos movemos o bien en un ámbito “ex post” o en uno “ex ante”, y es en esta última alternativa de actuación donde prognosis de eventos y contingencias y el “damage control” es parte del día a día, sobre todo para quienes nos desempeñamos en el ámbito corporativo.

La pregunta es: ¿con qué herramientas y bajo qué paradigmas abordaremos estos fenómenos que salpican muchos de los negocios y clientes a los cuales asistimos?

Si bien el teatro operacional de los negocios a nivel macro y micro tiende a complicarse paulatinamente, muchas veces vemos que la clave es saber gestionar dicha complejidad.

Como bien indica Alberto Levy: “Casi todas las amenazas estratégicas tales como movimientos inesperados de los competidores, transformaciones radicales en la cadena de provisión y distribución, introducciones sorpresivas de adelantos tecnológicos que no habíamos previsto, pero también, complicaciones operacionales, y hasta tácticas del día a día, ninguna de todas estas, absolutamente ninguna, ha sucedido al azar o por accidente” (4).

Cómo gestionar contratos o M&A complejos es un fenómeno que desde hace tiempo viene siendo analizado por la literatura del análisis económico (5) y que poco a poco se va haciendo un lugar en el derecho.

El desafío actual es modelar las transacciones complejas en las cuales es difícil obtener un contrato “completo” y a priori ya sea por: (i) asimetría entre las partes; (ii) falta de información o (iii) directamente porque es la propia voluntad de las partes la que se autorestringe o prefiere no acordar en un solo momento sobre todos los temas propuestos en virtud de evaluaciones de costes de oportunidad.

Sin embargo esta corriente se encuentra con el paradigma de la racionalidad ilimitada, el cual todavía abona muchas de nuestras previsiones existentes. Pero que las personas tengan “autonomía en su voluntad” para contratar implica que esta es de libre disposición pero no que sea infalible, plena o 100% inmune.

En el derecho corporativo vemos cada vez más cómo un negocio es condicionado por múltiples circunstancias, entre ellas: la intervención de terceros como la CNV, CNDC, CNC, y otras múltiples entidades de jerarquía diversa, niveles decisorios privados que operan en el exterior (HQ); autoridades de mercados externos (SEC), o bien por hechos no verificados sobre los cuales hay una alta dosis de probabilidad de que no ocurran.

En estos casos se generan una serie de asunciones, probabilidades, riesgos y contingencias asociados sobre los cuales el empresario debe actuar y su asesor legal operar.

Empero, y a pesar que pueda haber vehículos jurídicos adecuados para comprender y tratar estas situaciones, muchas veces el costo de oportunidad de abordar todos los escenarios y contingencias es mayor que el de “fetear” el concurso de voluntades. En consecuencia, es la propia voluntad autorestrictiva de las partes la que conduce a diferir la negociación sobre los algunos temas, y opta por la parcialidad ante los requerimientos de la actual dinámica negocial.

Es aquí donde esta nueva teoría y sus mecanismos cobran especial importancia ya que el factor tiempo, si bien no es un elemento dentro de la teoría de los contratos o de los negocios, es vital y tanto o más relevante que la determinación completa del objeto, del contenido prestacional, de las condiciones y/o futuras consecuencias.

La abundancia de los contratos de tipo “Marco”, o “Principios de Acuerdo” o “Principios de Ejecución” pasan a conformar una nueva fauna que no tiene lugar hoy en las categorías ni en los paradigmas que estudiamos ni enseñamos en el pasado. Sin embargo son una realidad y un reto para todos los operadores del derecho.

En estos casos, el desafío es echar mano a la última tecnología en vehículos legales para gestionar de la mejor manera la incertidumbre, y paulatinamente ir resolviendo situaciones actuales y diferir el análisis de las contingencias.

En algunos supuestos negociales, ya no interesa resolver todas las cuestiones de tipo “hard” asociadas a la transacción puntual, sino que la idea es acordar sobre mecanismos de tipo “soft” para decidir qué hacer cuando se presente esa necesidad.

Las motivaciones para que esto ocurra pueden ser variadas. Además de la propia limitación en algunos tipos de comprensión o imprevistos (para lo cual el Derecho actual tiene algunas soluciones como las teorías del error, imprevisión, actos propios, etc.), puede haber cálculos costosos, asimetría en la información y hasta la propia voluntad de las partes que ante las razones expuestas previamente prefiera diferir temas, y asumir el riesgo de dejar en blanco cuestiones contractuales en función de mayores costes de oportunidad.

Deberemos en algunos negocios acostumbrarnos con instrumentos esquivos pero más preocupados por la dinámica y ritmo del negocio, en los que se va regulando lo vital en función de cada momento y se difiere para un futuro aquello sobre lo que no se tiene información o bien esta es costosa para esa instancia.

Los operadores del derecho deberemos prepararnos cada vez más para asistir a nuestros clientes en este nuevo escenario operacional, en el cual el desafío cognitivo es no esperar conocer el todo para luego prescribir la norma del acuerdo, sino conocer y prescribir a la vez, con la destreza de saber priorizar lo relevante.

(1) Illya Prigogine. “El fin de las certidumbres”. Chile-Andrés Bello, 1996, pág. 15.
(2) Nassim Nicholas Taleb. “The Black Swan-The impact of the Highly Improbable”.Random House Publishing, 2007.
(3) Jon Elster. “When the Lottery is fairer than rational choice”. Entrevista por Florent Guenard & Helene Landemore. La Vie Des Idées. Se puede acceder online en: http://www.laviedesidees.fr/When-the-lottery-is-fairer-than.html
(4) Alberto Levy. “Sobre Sistemas y Tumbas”. Alberto Levy Blog: http://www.albertolevyblog.com/
(5) Por citar un precursor: Jean Tirole. “Incomplete contracts: Where do we stand?. Econometrica; July 1999. Vol. 67. Nº. 4.

Abogados.com.ar Agradece la Colaboración del Estudio Zang, Bergel & Viñes Abogados.

www.zbv.com.ar

Cómo modelar decisiones de inversión. El fenómeno de los contratos incompletos.

Desde hace un tiempo se viene analizando en la literatura del análisis económico, el fenómeno de los contratos incompletos y como modelar diversas transacciones en las que sea por asimetría, falta de información o directamente porque de la propia intención de las partes involucradas no hay voluntad de acordar sobre todos los temas propuestos.
Esta fenomenología ha tenido y tiene desde lo económico-jurídico mucha resistencia ya que atentaría contra el paradigma de la racionalidad ilimitada.
Sin embargo, que las personas tengan “autonomía en su voluntad” para contratar, indica que la misma es de libre disposición pero no que sea infalible o plena o 100% inmunizable.
Este tema tiene especial interés en materia de “Entrepreneurship” “Business Incubation”, o Financiamiento Externo, ya que en todos estos casos hay decisiones de inversión tomadas en base a asunciones de hechos no verificados, sobre los cuales el emprendedor luego deberá decidir su ejecución.
Aquí en consecuencia cobran especial importancia estos nuevos mecanismos de contratación incompleta, en la cual no se pueden estipular todas las contingencias, por imposibilidad de obtener toda la información o por los costos de oportunidad pertinentes.
En estos casos, el desafío es echar mano a la última tecnología en vehículos legales, para estipular escenarios y situaciones en los cuales, lejos de resolver hoy, se establecen mecanismos de cómo se deberán resolver si tal o cual cosa ocurre.
Más que estipular sobre la totalidad de las cuestiones de tipo “hard” asociadas a la transacción puntual, la idea es acordar sobre mecanismos de tipo “soft” para decidir qué hacer cuando se presente esa necesidad.
Desde lo legal contractual en otras épocas y para estos acuerdos interesaban solo las partes, los contenidos, los objetos, las condiciones y las consecuencias de aquellos.
Hoy, en un teatro operacional donde el tiempo, la complejidad sistémica mandan y la intervención de terceros en muchos negocios imperan (CNV, CNDC, etc) esto hace que en muchas situaciones sea más costoso detenerse a discutir la plenitud de un acuerdo -que en muchos casos siquiera puede llegar a existir- que cerrar un “acuerdo incompleto”.
Las motivaciones en dejar sin establecer la totalidad de un acuerdo pueden ser varias. Además de la propia limitación en algunos tipos de comprensión o imprevistos (para lo cual el derecho actual tiene algunas soluciones), pueden haber cálculos costosos, asimetría en la información y hasta la propia voluntad de las partes que ante las razones expuestas previamente, prefiera diferir asumiendo el riesgo de dejar en blanco cuestiones contractuales en función de mayores costes de oportunidad.
Esto último se refleja en la abundancia sobreviviente de “acuerdos marco” que muchas veces son vagos y esquivos en exceso mediante los cuales se trata no de establecer un contrato completo sino reflexionar sobre como la relación mutua se va a desarrollar.
Aquí, la pericia en la técnica es importante para que sin prever todas las cuestiones atinentes, se puedan establecer los mecanismos necesarios que se dispararán en el futuro para resolver posibles contingencias.
Volveremos con este asunto.

Asimetría en la información entre emprendedores e inversores

Hace días leí en el blog de “Em-Tec” un post instando a las incubadoras e inversores a ponerse los pantalones largos y transformarse en una verdadera herramienta de apoyo a la creación de empresas.
El artículo reclama a mi entender, un mayor compromiso a los inversores para con los emprendedores, una actitud mas activa y en suma priorizarlos a ellos por sobre los proyectos. Relata como los emprendedores suelen acudir en búsqueda de financiamiento, mercado o espacio físico y pocas veces solicitan asesoramiento o asistencia técnica. Asimismo cómo muchas de las veces se obtiene un experto que le da cátedra de negocios y no un aliado, y concluye que el rol de profesor suele ser más cómodo que el de facilitador.
Entiendo que una vez que el proyecto, el emprendimiento incubado o la empresa en la cual el inversor apuesta se transforma en un proyecto conjunto –ahora de ambos-, el flujo de información entre emprendedor e inversor y los procedimientos para la toma de decisiones colectivas se tornan cruciales para el éxito de aquellos.
Estimo que es muy útil esta discusión sobre los comportamientos de ambas partes y sobre el flujo de información entre ambos grupos en relación al proyecto ya que el “outcome” del mismo estará condicionado por aquellos. Con independencia de la creatividad e innovación de la idea o proyecto, su ejecución dependerá en gran medida de cómo fluya la información, como esta se transforma en conocimiento aplicado, y cómo en definitiva esta contribuya a fortalecer el vínculo entre las partes.
Mayor aún, la eficiencia de la puesta en escena de estos mecanismos debiera ser uno de los criterios de selección de proyectos para evitar asignar recursos a proyectos indeseables. (Desde la óptica del inversor).
"La información es un flujo de mensajes, mientras que el conocimiento se crea precisamente mediante este flujo de información, anclado a las convicciones y el compromiso del sujeto. La información proporciona un nuevo punto de vista para interpretar acontecimientos u objetos, por tanto, la información es un medio o un material necesario para obtener y construir el conocimiento. La información influye en el conocimiento, añadiéndole algo o reestructurándolo" (NONAKA, I. y BYOSIERE, P. 2000).
Como se puede apreciar hay niveles de interacción: desde los mensajes a un flujo (información), luego al conocimiento y luego a la transformación, ejecución o reestructuración.
Para el éxito del proyecto, entonces será necesario encontrar un balance entre las partes que genere compromiso para apuntar al conocimiento y que mas tarde produzca los resultados esperados.
Es natural que haya asimetría entre la información que manejan las partes; el inversor o incubadora detenta recursos de todo tipo que el emprendedor carece: desde los financieros que él sabe que necesita, hasta otros que posiblemente no estime tan valorables como el dinero, pero que le serán de igual utilidad: como el conocimiento sobre negocios, estrategias, mercado, relaciones y el “oficio” entre otros, que le sería muy bueno identificar como relevantes y que están a su disposición. Pero el emprendedor también posee un conocimiento específico que el inversor valora y reconoce, pero además posee otros intangibles tan o mas valorables para el proyecto y que habitan en su carácter y personalidad que seria muy bueno que sean percibidos como valiosos para el proyecto, ya que serán cruciales para el éxito de la aventura. Es en el diálogo sincero donde todos estos “assets” verán la luz.
Peor aún, desde el punto de vista relacional el retaceo de información entre las partes ocasiona en esta ecuación emprendedor-inversor un supuesto de “riesgo moral” asociado al dilema del principal-agente, ya que si en determinados aspectos el agente (emprendedor) tiene información que el principal (inversor) desconoce, el monitoreo de la inversión y del destinatario de la misma será imperfecto. Incluso, el agente puede estar incentivado a que esto ocurra (imperfección) si es que sus intereses no están alineados con los del principal.
Como se puede apreciar el nivel de compromiso entre emprendedor e inversor debe ser total, y si bien un balance entre la circulación de información entre las ambos puede ser un tema complejo y desafiante, el flujo de la misma, así como también la generación de conocimiento mutuo debería ser una práctica por demás saludable para el proyecto.
Por último, este flujo constante tiene un efecto adyacente cual es la generación de otro intangible vital: la confianza. Este elemento que es un lubricante excepcional en las relaciones y un reaseguro para el éxito de la aventura negocial debe necesariamente ser construido a diario por estos actores.
Hasta la próxima
Alex