Este post es el primero de una serie en la que trataremos el carácter holístico y autosuficiente de todo contrato, sobre todo los complejos.
Hace unos días escuche decir, “el acuerdo se va a cerrar, pero la otra parte lo va a incumplir”. A continuación, el asesor realizó un compromiso sobre lo primero (redacción) pero se desdobló en el aire, desentendiéndose de lo segundo (cumplimiento eficaz).
Esa afirmación me hizo recordar antiguas conductas asincrónicas de mis primeros tiempos de novel abogado, cuando hace casi 20 años solíamos comentar con otros jóvenes colegas refiriéndonos nuestra performance en el foro: “nos va muy bien, juicios hay muchos, el problema es cobrar…”
En aquel ejemplo, como en el reciente, falta una visión holística de los problemas y de la manera integral de modelarlos.
En el caso del pasado, o no se han utilizado todos los medios tendientes a la victoria, o bien ha fallado la calificación del caso, y/o del cliente.
En el ejemplo del presente, habrá seguramente una redacción, pero ésta no contendrá toda la materialización que requiere una eficaz negociación. Hay un desdoblamiento entre negociación y redacción contractual o transacción propiamente dicha que atentará contra la performance del acuerdo intentado.
Negociación y redacción de un contrato autosuficiente deben integran una unidad de un proceso, en el cual negociar es redactar y redactar es negociar.
El cierre de una negociación exitosa debe incluir el drafteo de un contrato autoinmune, es decir un acuerdo que contenga para cada virus, su propia vacuna y que no dependa de la actividad jurisdiccional.
Esto último es crítico, sobre todo con el nivel de calidad institucional local. De lo que se trata es de dejar poco o nada en mano de terceros.
En términos simples negociar es cerrar un trato, lo que implica la materialización de los objetivos propuestos. Sin embargo esos puntos por lo general son redactados en un acuerdo escrito. Es ahí donde la condicionalidad de doble vía se manifiesta, ya que el contrato deberá ser totalmente fiel y conducente a expresar los objetivos y el trato sellado.
En este sentido, redactar es negociar y negociar es redactar. Es imposible desdoblar ambos actos si no se quiere afectar la eficacia del acuerdo.
La redacción no solo debe reproducir fielmente el acuerdo sino también dotarlo de todas las garantías legales para que cumpla con los fines propuestos. La negociación debe colocar a la otra parte, en la “situación deseada” para que se acepte la redacción propuesta y las garantías autosuficientes deseadas.
Negociar no es simplemente producir un acuerdo edulcorado, sino uno que manifieste los objetivos propuestos. De igual manera redactar no es simplemente escribir, sino hacerlo con un propósito, lograr por todos los medios que ambas partes estén totalmente incentivadas al cumplimiento o a una liquidación rápida y efectiva de los daños.
Ya dijo alguien que "La verdad es que para ser buen abogado es necesario conocer Derecho", aunque no es suficiente conocerlo".
La calidad técnica del redactor supone que sea un experto en lo jurídico, pero además requiere que sepa interpretar los objetivos de su parte, los medios con los que cuenta, y también que haga un análisis pormenorizado de las capacidades de la contraria.
Es parte de una negociación efectiva no solo el tener el control sobre una redacción eficaz y detallada, sino también sobre las variables formales e informales de incentivos, premios y castigos que influirán en su cumplimiento. De todo esto es responsable el asesor.
El contrato no puede ser percibido simplemente como un instrumento. El contrato como negocio y el contrato como acuerdo son parte de una unidad de acto denominada contrato como negocio jurídico.
Sobre esto último ampliaré próximamente.
