A mayor complejidad del ecosistema negocial en el que el contrato debe desenvolverse, mayor autosuficiencia en el instrumento contractual se necesita.
En el post anterior tratamos cómo el contrato como instrumento debe construirse pari passu a medida en que se desarrolla el contrato como negocio.
El asesor legal es formado para pensar el contrato (negocio) como un acto, por lo cual, intuitivamente, tiende a desagregar la negociación-ejecución de la redacción. Entre las razones que justifican tal instrucción, una concepción del acuerdo propia de la Era Industrial y asociada a intercambios instantáneos de bienes tangibles. Sin embargo, nuevos tiempos corren.
El reto que impone la Era del Conocimiento es analizar entornos complejos donde los flujos de información, modificaciones, ajustes y oportunidades son permanentes, sobre relaciones sucesivas y en relación a bienes intangibles y líquidos.
El desafío para el estratega legal en este paradigma es comprender que el contrato es un proceso y no meramente un instrumento que da inicio a un negocio jurídico. Este último comienza y termina con la conclusión del negocio comercial, y durante su vida, el vehículo debe prever y contener en su interior todos los mecanismos para manejar todas las contingencias posibles y deseables.
El contrato, aunque por la teoría sea definido como un acto, hoy implica, para la mayoría de los negocios, un proceso que se agota con el cumplimiento de todas las prestaciones a cargo de las partes.
Tanto las partes como los asesores deben tener una comprensión holística de dicho proceso, el cual comienza con el concurso de las voluntades, pero que no provoca un congelamiento de las mismas en el instrumento.
Redacción y ejecución del negocio no deben ser dos cuestiones diferenciadas, sino que el camino debe ser de doble vía. Mientras que con la redacción se negocia, con la negociación se redacta.
La idea con esto es que el contrato se convierta en un instrumento “autosuficiente”, tanto en su redacción como en su performance.
Se dice que un contrato es autosuficiente cuando contiene sus propias definiciones, incentivos y desincentivos y también las soluciones para los supuestos de inejecución de obligaciones como las garantías auto-liquidables o a primera demanda.
Autosuficiencia implica impedir que sean los terceros ajenos a las partes quienes deban interpretar los términos del acuerdo, o bien proceder a la ejecución de las obligaciones definidas en aquellos.
Es por ello que es saludable que los acuerdos complejos comiencen con una sección que defina lo que las partes entienden por cada uno de los términos cruciales para evitar que esta labor sea realizada por otros, árbitros y jueces incluidos.
Lo mismo para el caso de la ejecución de sus obligaciones. Si bien el contrato debe ser pensado –como última ratio- para triunfar en tribunales, lo cierto es que ningún abogado corporativo desea incursionar en esos ambientes. Máxime con los niveles de institucionalidad que hay en nuestros lares.
No hay que ver las cláusulas contractuales de una manera disociada de la realidad a la cual ellas modelan.
En función de estos conceptos, vemos cómo el contrato puede ser visto como “modelo ilustrativo”, meramente descriptivo de una realidad puntual, o bien como “modelo de negocio autosuficiente”, el cual contiene adentro suyo todos los elementos portadores del éxito para dicho negocio.
Este último modelo desde luego implica un ejercicio más exigente, ya que supone el ejercicio intelectual de anticipar todas las contingencias y escenarios posibles y sus avenidas resolutorias.
Esta forma de pensar un contrato es también aplicable a los supuestos de contratos incompletos, en los cuales debido a costes de oportunidad no se pueda o quiera describir todo el estado de cosas.
Para estos casos, el redactor-negociador deberá también tomar control de la ambigüedad y de la incertidumbre para no ceder la definición a terceros también la definición de estos valores, ni el llenado de estos claros.
En ambos casos, sea el entorno más o menos incierto y se deba/pueda redactar con mayor o menor precisión, mayor o menor ambigüedad, no se debe ceder el control a los terceros.
En el post anterior tratamos cómo el contrato como instrumento debe construirse pari passu a medida en que se desarrolla el contrato como negocio.
El asesor legal es formado para pensar el contrato (negocio) como un acto, por lo cual, intuitivamente, tiende a desagregar la negociación-ejecución de la redacción. Entre las razones que justifican tal instrucción, una concepción del acuerdo propia de la Era Industrial y asociada a intercambios instantáneos de bienes tangibles. Sin embargo, nuevos tiempos corren.
El reto que impone la Era del Conocimiento es analizar entornos complejos donde los flujos de información, modificaciones, ajustes y oportunidades son permanentes, sobre relaciones sucesivas y en relación a bienes intangibles y líquidos.
El desafío para el estratega legal en este paradigma es comprender que el contrato es un proceso y no meramente un instrumento que da inicio a un negocio jurídico. Este último comienza y termina con la conclusión del negocio comercial, y durante su vida, el vehículo debe prever y contener en su interior todos los mecanismos para manejar todas las contingencias posibles y deseables.
El contrato, aunque por la teoría sea definido como un acto, hoy implica, para la mayoría de los negocios, un proceso que se agota con el cumplimiento de todas las prestaciones a cargo de las partes.
Tanto las partes como los asesores deben tener una comprensión holística de dicho proceso, el cual comienza con el concurso de las voluntades, pero que no provoca un congelamiento de las mismas en el instrumento.
Redacción y ejecución del negocio no deben ser dos cuestiones diferenciadas, sino que el camino debe ser de doble vía. Mientras que con la redacción se negocia, con la negociación se redacta.
La idea con esto es que el contrato se convierta en un instrumento “autosuficiente”, tanto en su redacción como en su performance.
Se dice que un contrato es autosuficiente cuando contiene sus propias definiciones, incentivos y desincentivos y también las soluciones para los supuestos de inejecución de obligaciones como las garantías auto-liquidables o a primera demanda.
Autosuficiencia implica impedir que sean los terceros ajenos a las partes quienes deban interpretar los términos del acuerdo, o bien proceder a la ejecución de las obligaciones definidas en aquellos.
Es por ello que es saludable que los acuerdos complejos comiencen con una sección que defina lo que las partes entienden por cada uno de los términos cruciales para evitar que esta labor sea realizada por otros, árbitros y jueces incluidos.
Lo mismo para el caso de la ejecución de sus obligaciones. Si bien el contrato debe ser pensado –como última ratio- para triunfar en tribunales, lo cierto es que ningún abogado corporativo desea incursionar en esos ambientes. Máxime con los niveles de institucionalidad que hay en nuestros lares.
No hay que ver las cláusulas contractuales de una manera disociada de la realidad a la cual ellas modelan.
En función de estos conceptos, vemos cómo el contrato puede ser visto como “modelo ilustrativo”, meramente descriptivo de una realidad puntual, o bien como “modelo de negocio autosuficiente”, el cual contiene adentro suyo todos los elementos portadores del éxito para dicho negocio.
Este último modelo desde luego implica un ejercicio más exigente, ya que supone el ejercicio intelectual de anticipar todas las contingencias y escenarios posibles y sus avenidas resolutorias.
Esta forma de pensar un contrato es también aplicable a los supuestos de contratos incompletos, en los cuales debido a costes de oportunidad no se pueda o quiera describir todo el estado de cosas.
Para estos casos, el redactor-negociador deberá también tomar control de la ambigüedad y de la incertidumbre para no ceder la definición a terceros también la definición de estos valores, ni el llenado de estos claros.
En ambos casos, sea el entorno más o menos incierto y se deba/pueda redactar con mayor o menor precisión, mayor o menor ambigüedad, no se debe ceder el control a los terceros.
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